1.3.2. Если иностранец или лицо без гражданства не имеет места жительства в Украине, то для определения оснований для получения статуса налогового резидента применяются другие признаки, указанные в пп. 1.20.1 Закона N 889, а именно: а) пребывания в Украине не менее 183 дней (включая день приезда и отъезда) в течение периода или периодов налогового (календарного) года (абз. 3 пп. 1.20.1 Закона N 889).
Наличие данного признака может быть подтверждено паспортным документом иностранца, в котором при пересечении через государственную границу в пункте пропуска были проставлены в паспортном документе иностранца или лица без гражданства и / или его иммиграционной карточке отметки «Въезд» / «Выезд», а также указанными в визовой этикетке датами, которыми ограничивается разрешение на пребывание на территории Украины (п. 2.1 приказа / Инструкции Госкомграницы от 24.12.2001 N 773 «Об утверждении Инструкции о порядке регистрации иностранцев и их паспортных документов в пунктах пропуска через государственную границу»).
Порядок регистрации паспортного документа иностранца или лица без гражданства установлен постановлением КМУ от 29 декабря 1995 г. N 1074 «О Правилах въезда иностранцев и лиц без гражданства в Украину, их выезда из Украины и транзитного проезда через ее территорию» и осуществляется пограничной службой при пересечении Государственной границы Украины.
В частности, в паспортном документе иностранца или лица без гражданства проставляются следующие отметки:
- «Разрешено постоянное проживание в Украине»,
- «Имеет разрешение на трудоустройство в Украине сроком до «___» ____________ 200_ г.»,
- «Учится в ______ (название высшего учебного заведения) сроком до «___» ____________ 200_ г.».
Регистрация в пункте пропуска через Государственную границу кроме проставление в паспортном документе иностранца отметки «Въезд» («Выезд»), включает в себя занесение сведений об иностранце и его паспортных данных в соответствующий реестр и заполнения иммиграционной карточки в порядке, установленном приказом / Положением Администрации Государственной пограничной службы Украины от 25.06.2007 N 472 «Об утверждении Положения о базе данных «Сведения о лицах, которые пересекли государственную границу Украины». Сведения об иностранцах, зарегистрированных в пунктах пропуска через государственную границу, и их паспортные документы передаются и аккумулируются в Базе данных центрального хранилища данных Администрации Государственной пограничной службы Украины.
Следовательно, в случаях, когда при пересечении Государственной границы Украины указанные отметки в паспортных документах иностранцев не проставляются (государства, с которыми отсутствует визовый режим, например, с Российской Федерацией и Республикой Беларусь), то подтверждением периода пребывания на территории Украины иностранца должна быть справка, выдана ему органами пограничной службы с указанной Базы данных.
В соответствии с пунктами 21 и 22 указанного приказа N 472 Администрация Госпогранслужбы Украины должна обеспечить реализацию права граждан ознакомиться с данными о себе, которые содержатся в Базе данных лиц. Информация о личности не может быть предоставлена третьему лицу или распространена любым иным образом без письменного согласия лица, сведения о котором занесены в Базу данных лиц, кроме случаев, предусмотренных законами Украины.
Правила оформления визовых документов для въезда в Украину утвержден постановлением Кабинета Министров Украины от 20 февраля 1999 г. N 227 (далее - Правила). Согласно этим правилам Визы в зависимости от цели поездки делятся на типы, которые обозначаются буквенным и цифровым кодом (буквами латинского алфавита - в машиносчитывательной зоне):
1) дипломатическая виза (обозначается буквой Д, в машиносчитывательной зоне - VD). Оформляется лицам, имеющим дипломатические паспорта: дипломатическому персоналу иностранных дипломатических представительств и консульских учреждений в Украине, членам их семей, иностранцам, которые въезжают в Украину с миссиями дипломатического характера, дипломатическим курьерам, членам правительств, парламентов, международных организаций, выдающимся политическим деятелям, въезд которых в Украину имеет дипломатический характер;
2) служебная виза (обозначается буквой С и цифрами 1, 2 и 3):
С-1 (в машиносчитывательной зоне - VS). Оформляется техническому персоналу иностранных дипломатических представительств и консульских учреждений в Украине, членам их семей, представителям международных организаций в Украине, а также представителям органов государственной власти иностранных стран, которые въезжают в Украину по делам;
С-2 (в машиносчитывательной зоне - VW). Оформляется представителям воинских формирований и учреждений, которые въезжают в Украину по делам по приглашению соответствующих министерств, других государственных органов;
С-3 (в машиносчитывательной зоне - VC). Оформляется представителям промышленных, торговых, финансовых и политических кругов, которые въезжают в Украину по делам по приглашению государственных учреждений, предприятий или организаций, зарегистрированных в Украине в установленном порядке;
3) деловая виза (обозначается буквой Б, в машиносчитывательной зоне - VB). Оформляется лицам, которые въезжают в Украину как соучредители совместных предприятий или представители компаний (фирм, ассоциаций) для осуществления контроля за выполнением контрактов или как консультанты от иностранных компаний (фирм, ассоциаций), а также персонала представительств иностранных субъектов хозяйственной деятельности в Украине;
4) виза для работников спасательных служб (обозначается буквой Л, в машиносчитывательной зоне - VL). Оформляется лицам, которые въезжают в Украину с целью ликвидации последствий чрезвычайной ситуации;
5) студенческая виза (обозначается буквой О, в машиносчитывательной зоне - VO). Оформляется лицам, которые въезжают в Украину с целью обучения (учащимся, студентам, аспирантам, стажерам); Виза выдается на основании приглашения установленного образца на обучение, выданного Минобразования Украины;
6) виза для ученых (обозначается буквой Н, в машиносчитывательной зоне - VH). Оформляется лицам, которые въезжают в Украину с целью обмена научным опытом, для участия в научных семинарах, конференциях или проведение научно-исследовательской работы;
7) виза для работников средств массовой информации (обозначается буквой М, в машиносчитывательной зоне - VM). Оформляется работникам зарубежных средств массовой информации, которые въезжают в Украину с целью выполнения своих служебных обязанностей на основании разрешения МИД;
8) виза для представителей религиозных миссий (обозначается буквой Р, в машиносчитывательной зоне - VR). Оформляется лицам, которые въезжают в Украину по религиозным делам или для работы в религиозных организациях на территории Украины. Виза выдается на основании приглашения религиозной организации, удостоверенного Госкомрелигии;9) виза для представителей гуманитарных миссий (обозначается буквой Г, в машиносчитывательной зоне - VG). Оформляется лицам, которые въезжают в Украину с целью оказания гуманитарной помощи или проведения благотворительной деятельности; Виза выдается на основании подтверждения Комиссии при Кабинете Министров Украины по вопросам координации, приема, транспортировки, охраны и распределения гуманитарной помощи, поступающей из иностранных государств;
10) виза для въезда с целью культурного и спортивного обмена (обозначается буквой К, в машиносчитывательной зоне - VK). Оформляется лицам, которые являются членами творческих коллективов или спортивных команд и организаций и въезжают в Украину на гастроли с целью культурного обмена или для участия в спортивных соревнованиях;
11) виза для въезда с целью туризма (обозначается буквой Т, в машиносчитывательной зоне - VT). Оформляется лицам, которые въезжают в Украину с целью туризма;
12) частная виза (обозначается буквой П и цифрами 1 и 2):
П-1 (в машиносчитывательной зоне - VP). Оформляется лицам, которые въезжают в Украину по личным делам, а также с целью лечения; Виза выдается на основании приглашения установленного образца, надлежащим образом оформленное органами МВД, или приглашение лечебного учреждения в Украине и другие документы, которые подтверждают частный характер поездки, если иное не предусмотрено законодательством и международными договорами Украины;
П-2 (в машиносчитывательной зоне - VU). Оформляется лицам украинского происхождения для посещения Украины; Виза выдается на основании удостоверения заграничного украинского или личное заявление, к которому прилагаются результаты собеседования с представителем дипломатического представительства и документы или свидетельства, подтверждающие украинское этническое происхождение или происхождение из Украины иностранца или лица без гражданства, а супруги заграничного украинского и его дети в случае их общего въезда и пребывания на территории Украины подают заявление и документ о подтверждении родственных отношений;
13) иммиграционная виза (обозначается буквами ИМ и цифрами 1, 2 и 3):
Иммиграционная виза - отметка в паспортном документе, который подтверждает право иностранца или лица без гражданства на въезд в Украину для постоянного проживания (ст. 1 Закона N 2491).
ИМ-1 (в машиносчитывательной зоне - VA). Оформляется лицам, которые въезжают в Украину с целью трудоустройства. Виза выдается на основании разрешения на работу, оформленном Минтруда Украины;
ИМ-2 (в машиносчитывательной зоне - VE). Оформляется лицам, которые въезжают в Украину для постоянного проживания. Виза выдается на основании разрешения местного органа исполнительной власти на постоянное проживание в Украине;
ИМ-3 (в машиносчитывательной зоне - VI). Оформляется лицам, которые въезжают в Украину с целью воссоединения семей. Виза выдается на основании разрешения МИД относительно оформления визы членам семьи лиц, которым предоставлен статус беженца в Украине;
14) виза для обслуживающего персонала транспортных средств международного сообщения (обозначается буквами ОП, в машиносчитывательной зоне - VZ). Оформляется лицам, которые осуществляют перевозки в Украину грузовым автотранспортом и пассажирским автобусным транспортом, а также лицам, которые входят в состав экипажей гражданских воздушных судов международных авиалиний, бригад поездов международного сообщения;
15) транзитная виза (обозначается буквами ТР и цифрами 1 и 2):
ТР-1 (в машиносчитывательной зоне - VF). Оформляется лицам, которые проезжают транзитом через территорию Украины в третьи государства;
ТР-2 (в машиносчитывательной зоне - VX). Оформляется лицам, которые осуществляют перевозку грузовым автотранспортом и пассажирским автобусным транспортом, проезжают транзитом через территорию Украины в третьи государства.
ОП - лицензия на осуществление международных перевозок, выданная соответствующим компетентным органом государства пребывания.
Срок действия виз по типам:
Д, С-1, М - соответственно двусторонних международных договоров Украины, на основе взаимности или на весь период аккредитации;
С-2, С-3, Б, Л, Н, Р, Г, К, но - как правило, 6 месяцев или период, указанный в документах, являющихся основанием для оформления визы, но не более чем один год;
О, ИМ-1 - один год;
Т, П-1 - 6 месяцев;
П-2 - пять лет;
ТР-1 - 5 суток на одно пересечение территории Украины;
ТР-2 - период, указанный в документах, являющихся основанием для выдачи визы, но не более чем один год. При этом срок пребывания во время каждого транзитного проезда через территорию Украины не должен превышать 5 суток.
Учитывая установленный срок действия виз, иностранцы, въехавшие на территорию Украины по визам типа С-1 С-2, С-3, Б, Л, Н, Р, Г, К, но, О, ИМ-1, Т , П-1, П-2, формально имеют основание для реализации права на получение резидентского статуса в связи с наличием в них признаки «пребывания в Украине не менее 183 дней (включая день приезда и отъезда) в течение периода или периодов налогового года «(абзац 3 пп. 1.20.1 Закона N 889).
Сроки, на которые может быть продлено действие виз, определяются МИД. При продлении срока действия визы в соответствующем паспортном документе иностранца ставится штамп «Срок действия визы N ____ продлен до «___» ____________ 200_ г.» и подпись должностного лица, который скрепляется соответствующей печатью.
Не разрешается изменять статус временного пребывания в Украине иностранцев и лиц без гражданства, прибывших по визам типа С-3, Б, В, К, Т, ОП или ТР.
То есть лица, прибывшие на территорию Украины за визами указанного типа не имеют права на трудоустройство в Украине и не имеют права регистрироваться как самозанятые лица, и проходить государственную регистрацию в качестве предпринимателей.
Дополнительно следует отметить, что согласно письму Государственного комитета Украины по вопросам регуляторной политики и предпринимательства от 12.07.2007 г. N 5119 «О порядке регистрации физического лица - предпринимателя иностранцами, беженцами, мигрантами и лицами без гражданства» осуществлять хозяйственную деятельность в Украине как предприниматели, т.е. зарегистрироваться как физические лица - предприниматели в порядке, установленном Законом Украины «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц - предпринимателей», имеют право иностранцы и лица без гражданства, получившие визы типов:
- «Б», которая оформляется лицам, которые въезжают в Украину как соучредители совместных предприятий или представители компаний (фирм, ассоциаций) для осуществления контроля за выполнением контрактов или как консультанты от иностранных компаний (фирм, ассоциаций), а также персонала представительств иностранных субъектов хозяйственной деятельности в Украине;
- «ИМ-2», которое оформляется лицам, которые въезжают в Украину для постоянного проживания;
- «ИМ-3», которое оформляется лицам, которые въезжают в Украину с целью воссоединения семьи.
В отношении лиц, имеющих статус иностранных украинцев, то Законом N 889 не предусмотрено автоматическое приобретение ими в связи с этим статуса налогового резидента Украины. С целью признания таких лиц резидентами Украины ними должны быть соблюдены требования пп. 1.20.1 ст. 1 Закона N 889 и выполнена процедура, предусмотренная приказом ГНА Украины N 581.
б) наличие более тесных личных или экономических связей (центр жизненных интересов) в Украине при одновременном проживании иностранца как в Украине, так и в другой иностранной стране (абзац 2 пп. 1.20.1 Закона N 889).
Согласно международным нормам при определении центра жизненных интересов целесообразно учитывать в совокупности семейные, социальные связи, политическую, культурную или иную деятельность, местонахождение работы и / или бизнеса.
При этом основными, но не исключительными, условиями для установления местонахождения центра жизненных интересов физического лица - иностранца есть место постоянного проживания членов его семьи и / или получение подавляющей части дохода.
Постоянное место проживания членов семьи физического лица должно подтверждаться согласно ст. 1 Закона Украины от 13 сентября 2001 года N 2681-III.
Согласно общепринятой практикой применения международных договоров, под членами семьи физического лица следует понимать лиц, отвечающих определению членов семьи налогоплательщика первой степени родства, приведенному в пп. 1.20.4 п. 1.20 ст. 1 Закона N 889, то есть супруги, их дети и родители.
Согласно пункту 2 статьи 2 Рекомендаций комиссии ЕС государство может требовать от физического лица предоставления доказательств получения крайней мере 75% своей прибыли (дохода) в этом государстве. Пороговый критерий 75% общего налогооблагаемого дохода показывает, что физическое лицо получает основную часть своей прибыли в данной стране и находится в подобной с резидентами ситуации.
Сведения о доходах, полученных из источников за границей Украины, иностранец должен подтвердить справкой налогового органа страны своего последнего резидентства.
Если физическое лицо является лицом без гражданства и на нее не распространяется порядок установления принадлежности к той или другого государства в соответствии с вышеприведенными условий, статус такого лица определяется согласно нормам международного права.
в) требует подтверждения резидентского статуса иностранец в случае его государственной регистрации в качестве самозанятого лица, в частности, субъектом предпринимательской деятельности согласно Закону N 755.
Согласно статье 7 Закона N 3929 иностранцы, которые занимаются в Украине предпринимательской деятельностью, имеют такие же права и обязанности, что и граждане Украины, если иное не вытекает из Конституции Украины и законов Украины.
Учитывая приведенные выше нормы законодательства Украины, у иностранцев, которые прошли процедуру определения своего резидентского статуса, указанную в частях «а» - «в» настоящего подпункта Обзорного письма и получили в налоговом органе Сообщения / справку, доходы от осуществления предпринимательской деятельности, начиная с налогового периода (месяца) получение Сообщения / справки, подлежат налогообложению в соответствии с законодательством.
Учитывая указанное и нормы п. 9.12 ст. 9 и п. 22.10 ст. 22 Закона N 889, у иностранца, который прошел государственную регистрацию в соответствии с Законом N 755, до получения Сообщения / справки доходы от предпринимательской деятельности в Украине должны облагаться согласно порядку, установленному разделом IV Декрета КМУ «О подоходном налоге с граждан» и по ставкам п. 7.3 ст. 7 Закона N 889.
Также согласно ст. 4 и 5 Закона Украины от 19.10.2000 N 2063-III «О государственной поддержке малого предпринимательства» целью и направлениями государственной поддержки малого предпринимательства в Украине является, в частности, поддержка отечественных производителей, формирование условий для обеспечения занятости населения Украины, привлечение к предпринимательской деятельности женщин , молодежи, пенсионеров и других слоев населения, обеспечение устойчивого позитивного развития общества.
С учетом приведенного, иностранцы, зарегистрированные предпринимателями согласно закону N 755, до определения своего статуса как резидента Украины (до получения Сообщения / справки) не имеют оснований на льготное налогообложение их доходов от предпринимательской деятельности, установленный Указом Президента Украины от 03.07.98 года N 727/98 «Об упрощенной системе налогообложения, учета и отчетности субъектов малого предпринимательства» и по фиксированной уплатой налога (раздел IV Декрета КМУ «О подоходном налоге с граждан»).