$INFO$Прием иностранного сотрудника на работу: второй этап В предыдущей статье <1> рассмотрен процесс подачи в Федеральную миграционную службу (ФМС) документов, необходимых для оформления разрешений на привлечение и использование иностранных работников, а также их работу. В этом номере рассказано о процедуре получения разрешений и порядке уведомления государственных органов.
--------------------------------
<1> Первый этап приема на работу иностранного сотрудника подробно рассмотрен в журнале "Кадровик, Кадровое делопроизводство", N 8, 2009.
Нормативная база. Федеральный закон от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (ред. от 03.06.2009), в тексте - Закон о правовом положении иностранцев.
Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ (ред. от 03.06.2009), в тексте - КоАП, гл. 18.
Постановление Правительства РФ от 18.03.2008 N 183 "Об утверждении Правил подачи работодателем или заказчиком работ (услуг) уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан и (или) лиц без гражданства, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу", в тексте - Правила подачи уведомления о привлечении к трудовой деятельности иностранцев, прибывших без визы.
Постановление Правительства РФ от 15.11.2006 N 681 "О порядке выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации", в тексте - Правила выдачи разрешений.
Постановление Правительства РФ от 25.11.1995 N 1158 "Об утверждении требований к сертификату об отсутствии ВИЧ-инфекции, предъявляемому иностранными гражданами и лицами без гражданства при их обращении за визой на въезд в Российскую Федерацию на срок свыше трех месяцев", в тексте - Постановление Правительства РФ N 1158.
Приказ ФМС России от 26.02.2009 N 36 "О некоторых вопросах выдачи разрешений на работу иностранным гражданам, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы", в тексте - Приказ ФМС N 36.
Приказ УФМС России по г. Москве от 20.07.2007 N 133 "О совершенствовании работы по оформлению приглашений" с Перечнем документов для постановки на учет (перерегистрации) юридического лица в качестве организации, оформляющей приглашения на въезд иностранных граждан в РФ, в тексте - Приказ УФМС N 133.
Приказ ФМС России от 16.01.2007 N 10 "Об утверждении Регламента проведения проверочных мероприятий по соблюдению положений миграционного законодательства Российской Федерации территориальными органами Федеральной миграционной службы", в тексте - Регламент проверок.
Письмо ФНС России от 24.08.2007 N ГИ-6-04/676@ "О размещении примерной формы уведомления о привлечении и использовании иностранной рабочей силы", в тексте - Письмо ФНС N ГИ-6-04/676.
Регулирование получения разрешений.
Отличия для разных категорий иностранцев
Отличия в процессе получения индивидуального разрешения на работу (пластиковой карты) для "визовых" и "безвизовых" иностранцев состоят в том, что для иностранцев из дальнего зарубежья сначала требуется получить разрешение на привлечение и использование иностранных работников. При этом необходимо отметить, что с 2008 г. название данного разрешения изменилось - словосочетание "иностранная рабочая сила" заменено на слово "работники". Обратим также внимание на то, что "безвизовые" иностранцы могут самостоятельно получить разрешение на работу, а за "визовиков" это должен сделать работодатель (п. 2 ст. 13.1 Закона о правовом положении иностранцев). Даже если документы были поданы одним пакетом, ФМС сначала выдает разрешение на привлечение иностранных работников и только потом, как правило через неделю, пластиковую карту. Решение о выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников принимается ФМС в течение 30 дней со дня подачи документов. Если сотрудники миграционной службы усмотрели в документах работодателя признаки подделки, назначается их дополнительная экспертиза. В этом случае решение принимается в 15-дневный срок после получения экспертного заключения, но не позднее 45 дней со дня подачи документов (п. 8 Правил выдачи разрешений).
Словарь кадрового делопроизводства. Привлечение иностранного гражданина к трудовой деятельности в России - допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина.
Необходимо учитывать, что разрешение на привлечение и использование иностранных работников не может быть передано другому работодателю, а работники, принятые на основании этого разрешения, не могут быть переведены на работу в другую компанию. При этом использовать труд этих работников можно только по профессиям и в том субъекте Российской Федерации, которые указаны в разрешении на привлечение и использование иностранных работников.
Если работодатель потерял разрешение на привлечение и использование иностранных работников, он должен в 10-дневный срок обратиться в ФМС с заявлением о выдаче разрешения взамен утраченного с указанием обстоятельств его утраты, а также предъявить документ об уплате государственной пошлины за выдачу дубликата (3000 руб.). Представлять полный комплект документов, как при первичной подаче, не требуется. После проверки обстоятельств утраты в течение 10 дней со дня подачи заявления выдается дубликат разрешения на привлечение и использование иностранных работников (п. 16 Правил выдачи разрешений).
Разрешения на работу выдаются работодателю или его представителю на основании доверенности под роспись в журнале выдачи разрешений, после чего разрешение на работу должно быть передано иностранному работнику до начала его трудовой деятельности. Лучше всего, если иностранец на копии разрешения напишет: "Оригинал разрешения получен" (поставить дату и подпись).
Важный момент - нельзя забирать у иностранного работника в залог паспорт либо разрешение на работу, чем часто грешат российские работодатели, опасаясь, что работник сбежит с рабочего места. Это деяние подпадает под действие ст. 19.17 КоАП.
Медицинские справки и последствия их отсутствия
При получении разрешения на работу для "визовых" иностранцев работодатель обязан представить медицинские справки, подтверждающие отсутствие у иностранного работника наркозависимости и инфекционных заболеваний, представляющих опасность для окружающих, предусмотренных перечнем, утверждаемым Правительством РФ. Также необходимо предъявить сертификат об отсутствии у иностранца заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита (ВИЧ-инфекции). Раньше сотрудники ФМС требовали справки, оформленные только в государственных медицинских учреждениях, но после серии судебных разбирательств, решения по которым были вынесены не в пользу ФМС, принимать стали любые справки, выданные медицинскими учреждениями, имеющими соответствующую лицензию.
Полный комплект справок собирается ежегодно - к моменту получения разрешения на работу, а вот сертификат об отсутствии ВИЧ и справки об отсутствии венерических заболеваний должны обновляться периодически - один раз в три месяца, ввиду того что вышеуказанные анализы действительны 3 месяца, согласно Постановлению Правительства РФ N 1158. Отсутствие медицинских справок в личном деле иностранного работника позволяет сотрудникам ФМС утверждать, что отсутствие данных заболеваний у сотрудника ничем не подтверждено и бремя доказывания обратного ложится на работодателя. При этом доказать удовлетворительное состояние здоровья работника за прошедший период без справок невозможно. В таких случаях ФМС аннулирует выданное разрешение на работу, в 3-дневный срок уведомляет иностранного гражданина и работодателя о принятом решении, а также предупреждает его о необходимости выезда из России. Разрешение на работу подлежит изъятию. При этом считается, что работник трудился в период, когда его разрешение на работу подлежало аннулированию, следовательно работодатель подпадает под действие ст. 18.15 КоАП.
Меры ответственности. Привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от 250 000 до 800 000 руб. либо административное приостановление деятельности на срок до 90 суток:
- при отсутствии у него требуемого федеральным законом разрешения на работу;
- без получения в установленном порядке разрешения на привлечение и использование иностранных работников, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.
Если иностранцев два и более, то ответственность за привлечение их к работе наступает за каждого в отдельности (ст. 18.15 КоАП РФ).
В этой связи, учитывая немалую ответственность, медицинские справки должны храниться в личном деле работника, регулярно обновляться и сохраняться не менее года - в течение срока давности привлечения к административной ответственности за это нарушение (ст. 4.5 КоАП).
Сложности с "безвизовыми" иностранцами
С "безвизовыми" иностранцами процедура получения разрешения на работу иная. Дело в том, что с принятием Приказа ФМС N 36 с апреля 2009 г. с целью предотвращения незаконной трудовой деятельности иностранных граждан введен новый порядок получения разрешения на работу. Теперь разрешения на работу "безвизовым" иностранцам, не заключившим трудовой договор или гражданско-правовой договор, выдаются на срок не более 90 суток. В случае трудоустройства иностранного гражданина и представления им в ФМС заключенного договора ему продлевается срок пребывания и одновременно оформляется разрешение на работу на срок действия заключенного договора, но не более чем на один год. Причем срок исчисляется со дня его въезда на территорию России. Разрешение на работу выдается "безвизовому" иностранцу лично по предъявлении паспорта. Такой гражданин также должен осуществлять трудовую деятельность только в том субъекте Российской Федерации, который указан в разрешении на работу. В течение 30 суток со дня получения разрешения на работу иностранный гражданин из ближнего зарубежья должен представить в орган ФМС, выдавший ему разрешение на работу, документы, подтверждающие отсутствие у него заболевания наркоманией и инфекционных заболеваний, предусмотренных Перечнем, утверждаемым Правительством РФ (лепра (болезнь Гансена), туберкулез, сифилис, хламидийная лимфогранулема, шанкроид), а также сертификат об отсутствии у него ВИЧ-инфекции согласно Постановлению Правительства РФ N 1158.
Справка. Ближним зарубежьем в России принято считать все страны - участники СНГ. А именно: Азербайджан, Армения, Белоруссия, Молдавия, Казахстан, Узбекистан, Украина, Таджикистан и Киргизия. Граждане этих стран могут въезжать в Россию в порядке, не требующем получения визы. Для граждан Грузии и Туркмении необходимо оформление визы для въезда.
Куда, как, в какие сроки подавать уведомление
о привлечении иностранных граждан к работе
После получения разрешения на работу процесс оформления иностранного работника еще далек от завершения. Дальше необходимо правильно и в срок уведомить государственные органы о трудовых правоотношениях с иностранцем.
В настоящее время в процедуре уведомления государственных органов о приеме на работу иностранцев царит полная неразбериха. В идеальном варианте уведомлять нужно 5 органов, причем формы уведомлений в большинстве случаев законодательно не установлены, сроки для уведомления законодательно предусмотрены также не во всех случаях. Кроме того, прямая административная ответственность установлена только за неуведомление 3-х из 5-ти государственных органов: ФМС России, Федеральной налоговой службы, а также территориального органа службы занятости населения.
В случае привлечения иностранцев из ближнего зарубежья необходимо обязательно сообщать (так как за неуведомление предусмотрен штраф) в следующие инстанции (п. 4 ст. 13 Закона о правовом положении иностранцев):
- в 3-дневный срок с момента привлечения мигранта к труду (заключения договора) - в орган ФМС, выдавший разрешение на работу;
- в 10-дневный срок - в налоговую инспекцию, в которой состоит на учете работодатель;
- в 3-дневный срок с момента привлечения мигранта к труду (заключения договора) - в территориальный орган службы занятости населения.
Помимо этого о привлечении иностранца необходимо уведомить территориальный орган Роструда (государственную инспекцию труда). Кроме того, в случае самовольного оставления места работы нужно информировать помимо ФМС еще и органы ФСБ России, а также местный орган внутренних дел (милицию). Административной ответственности за неинформирование Роструда и ФСБ не установлено, однако пренебрегать взаимодействием с этими органами не следует, тем более что в случае документального выявления неуведомления это может повлечь приостановление действия разрешений на использование труда иностранцев что, в свою очередь, приравнивается к использованию труда мигрантов без разрешений со всеми вытекающими последствиями.
Подавать уведомление нужно на каждого иностранного гражданина, с которым заключен трудовой или гражданско-правовой договор (п. 4 Правил подачи уведомления о привлечении к трудовой деятельности иностранцев, прибывших без визы). При этом, если документы передаются нарочным способом, уведомления представляются в двух экземплярах, если по почте - в одном. При количестве уведомлений больше одного рекомендуется составить сопроводительное письмо. В нем следует указать общее количество направляемых уведомлений и фамилии работников, на которых они оформлены (прил. 1).
Законодательством прямо не предусмотрено, по какому адресу нужно представлять уведомление - в инспекцию ФМС по месту нахождения организации или по месту выдачи иностранцу разрешения на работу. Ведь разрешение может быть выдано в одном городе региона, а трудиться мигрант вправе у работодателя из любого другого населенного пункта этого региона. На практике работодатели уведомляют территориальный орган ФМС, которым было выдано разрешение на работу иностранному гражданину. Ни одного случая привлечения к наказанию за это выявлено не было. Например, в Москве прием уведомлений от зарегистрированных в городе работодателей о привлечении иностранного гражданина к трудовой деятельности осуществляется Управлением ФМС России по г. Москве, располагающимся по адресу: ул. Большая Ордынка, д. 16, стр. 4. Что касается региональных органов по вопросам занятости, то тут также сложилась практика посылать уведомления напрямую в центральные подразделения в субъектах Российской Федерации - это не будет являться нарушением установленного порядка.
Для работодателей, использующих труд "визовых" иностранцев, ответственности в виде административного штрафа за неуведомление 3-х из 5-ти государственных органов (ФМС, ФСБ, Роструд) не предусмотрено вовсе. Кроме того, не установлены форма и порядок подачи в ФМС и ФСБ России информации о нарушении иностранцем условий пребывания и работы и о расторжении с ним договора. В принципе под понятием "информирование" можно понимать и заявление о нарушениях по телефону, регистрируемое принимающим государственным органом. Но в любом случае ФСБ и ФМС лучше информировать, хотя бы и по телефону, поскольку отказ в уведомлении о проступках иностранцев влечет как минимум приостановление действия выданных разрешений.
Чтобы избежать штрафов за неуведомление органа занятости населения по субъекту Российской Федерации о найме иностранца, необходимо послать в их адрес уведомление (прил. 2) в месячный срок с момента привлечения иностранного сотрудника к труду.
Несмотря на то что за неуведомление Роструда штраф не предусмотрен, все-таки лучше это сделать, дабы не усложнять отношения с этим ведомством (прил. 3). Например, в Москве Государственная инспекция труда находится по адресу: ул. Домодедовская, д. 24, корп. 3. При исчезновении иностранца необходимо сообщить в ФМС, ФСБ и милицию.
Таким образом, остается только налоговая служба, за неуведомление которой о найме "визовых" иностранцев предусмотрено наложение административного штрафа. Законом не утверждена форма такого уведомления, но ФНС России восполнила этот пробел и довела до сведения налогоплательщиков рекомендованную форму уведомления (Письмо ФНС о размещении примерной формы уведомления) (прил. 4). Впрочем, сведения об иностранцах можно подавать налоговикам и в произвольной форме в течение десяти рабочих дней со дня совершения каждого из действий по каждому работнику (п. 17 Правил выдачи разрешений):
- подачи ходатайства о выдаче приглашения;
- прибытия иностранца к месту работы или к месту пребывания;
- получения для иностранца разрешения на работу;
- заключения с иностранным работником нового трудового или гражданско-правового договора;
- приостановления действия или аннулирования разрешения на привлечение и использование иностранных работников;
- аннулирования разрешения на работу иностранному работнику;
- приостановления действия или аннулирования разрешения на работу иностранному гражданину, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя (если об этом стало известно заказчику).
В соответствии с Приказом УФМС об оформлении приглашений надо уведомить налоговую службу, причем желательно сделать это и в отношении иностранных граждан, прибывших в Россию без визы. Тем более, что сделать это несложно (прил. 4). Уведомление можно отправить заказным письмом, а можно и представить его в инспекцию лично.
Санкции за неуведомление
Тем, кто отважится проигнорировать процедуру уведомления о привлечении иностранных граждан к трудовой деятельности, грозит такой же штраф, как и за незаконный наем иностранцев (ст. 18.15 КоАП).
Интересно то, что пропуск установленных сроков уведомления не образует состав правонарушения. Дело в том, что в ст. 18.15 КоАП не говорится о "неуведомлении в установленные сроки", и на практике сотрудники ФМС не привлекают к административной ответственности за нарушение сроков, опасаясь судебного обжалования таких действий работодателями. То есть, если работодатель в итоге все же направил уведомления о найме мигрантов, пусть и со значительным нарушением срока, и на тот момент нарушение выявлено не было (т.е. не была проведена проверка и не был составлен протокол) то никаких проблем не возникнет. Причем срок на уведомление государственных органов начинает свой отсчет с момента допуска в какой-либо форме иностранца к выполнению работ. Срок давности же привлечения к ответственности за нарушения миграционного законодательства составляет один год против обычных, прописанных в КоАП, 2 месяцев (ч. 1 ст. 4.5 КоАП). Иными словами, в случае выявления, например в результате проверки, факта неуведомления государственных органов, даже если иностранец уже уволен, у компетентных органов будет достаточно оснований оштрафовать забывчивых работодателей. К тому же штрафовать будут за непредставление уведомления на каждого иностранного работника (п. 2 примечания к ст. 18.15 КоАП).
Меры ответственности. Неуведомление (если оно требуется) соответствующих органов исполнительной власти и налогового органа о привлечении иностранного гражданина к трудовой деятельности влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от 400 000 до 800 000 руб. либо административное приостановление деятельности на срок до 90 суток.
Несмотря на то что уведомление налогового органа о найме "безвизовых" иностранцев прямо не предусмотрено, сотрудники налоговой службы настаивают на необходимости его представления в соответствии с Приказом УФМС об оформлении приглашений и штрафуют работодателей за неподачу уведомлений на сумму до 800 000 руб. (ст. 18.15 КоАП). На этот случай есть даже соответствующее Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2008 N А42-5585/2007, которым и пользуются налоговики. Впрочем, есть судебные решения и в пользу работодателей - Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.04.2008 N А33-365/2008-03АП-716/2008. Дабы не рисковать приличной суммой штрафа и временем, потраченным на судебное разбирательство, лучше всего налоговую службу все-таки уведомить.
Рассматривая этот вопрос, особое внимание хотелось бы привлечь к следующему моменту: выявлять нарушения, составлять протоколы и рассматривать дела по ч. 3 ст. 18.15 КоАП за неуведомление о найме "безвизовых" мигрантов могут только сотрудники ФМС (ст. 23.67 КоАП). То есть налоговики и трудовые инспекторы только делятся информацией с ФМС.
Однако обычно инспекторы ФМС в рамках проверок объектов возможного размещения и работы иностранцев не интересуются фактом уведомления работодателями налоговиков и трудовой инспекции о найме визовых мигрантов. Как правило, они исходят из того, что у работодателя должно быть разрешение на их привлечение, а у мигрантов - на работу. Так, в обязательном порядке, помимо разрешения на работу, при проверке работодателей истребуются:
- для "безвизовых" иностранцев - уведомление о привлечении и использовании иностранных работников;
- для "визовых" - разрешение на привлечение и использование иностранных работников (п. 13 Регламента проверок).
Местный налоговый орган, в свою очередь, может провести налоговую проверку работодателя, получившего в прошлом году разрешение на привлечение и использование иностранных работников, но не представившего уведомления о найме хотя бы одного иностранца. Тем не менее в рамках такой проверки он вправе лишь составить протокол о правонарушении за неуведомление (п. 5 ч. 2 ст. 28.3 КоАП) и направить его на рассмотрение в инспекцию ФМС.
Аналогичный обмен информацией идет между ФМС и региональными органами занятости, только последние не имеют права проверять работодателей и составлять протоколы, а просто делятся информацией с миграционной службой.
